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不當競爭搶占市場-互聯網企業合併 資本做局的遊戲

台商月刊-史繼紅/謝宗明更新於01/22  點擊數:276
摘要  近期大陸數家互聯網巨頭的合併背後,難逃資本早已做局的實質。這個局簡單說就是:大靠山投資—瘋狂燒錢—搶占市場—合併整合市場份額—因合併市值重估乃至虛增—資本市場套利。

台商杂志

(作者:北京市隆安律師事務所上海分所合夥人律師 史繼紅/兩岸事務顧問 謝宗明)

案例重現:
2015年2月14日,滴滴和快的聯合發佈申明,宣佈兩家實現戰略合併;4月17日消息,58同城網CEO姚勁波確認了58同城將與趕集網合併的消息,未來,58同城和趕集網將繼續兩個品牌獨立管理;10月8日,大眾點評網與美團網聯合發佈聲明,宣佈達成戰略合作,雙方已共同成立一家新公司;10月26日,攜程公告稱,與去哪兒同意合併,合併後攜程將擁有45%的去哪兒股份。

2015年號稱大陸互聯網「合併之年」,開年至今有多起合併大劇輝煌上演,如滴滴快的、美團大眾、攜程去哪兒、58趕集之合併堪稱4大神劇,眾多看客皆喟之韓劇般的情節:多年的相鬥相殺,最終變成了美媳婦俏冤家。但商場哪有愛情,在筆者眼裏,這些合併難逃資本早已做局的實質。這個局簡單說就是:大靠山投資—瘋狂燒錢—搶占市場—合併整合市場份額—因合併市值重估乃至虛增—資本市場套利。

瘋狂燒錢的背後圖謀
4大合併案的當事者看上去分屬打車軟體、日常生活服務、機票酒店旅行、分類資訊平台4個不同領域,但競爭者背後總晃蕩著共同的金主——三大巨頭「BAT」以及如「軟銀」、「紅杉」、「老虎環球」等著名國際投資基金的身影。如滴滴背靠騰訊的微信支付,而快的依傍阿里的支付寶;美團有阿里資本的支持,大眾點評則得到騰訊的戰略投資等。到了2015年,看似這幾個競爭者因難以為繼瘋狂燒錢的狀況不得不握手聯姻,言之鑿鑿避免惡性競爭而整合,其行徑未出乎投資及撮合者早已佈局的軌道。

如滴滴打車和快的打車在2014年一年就燒掉了24億元(人民幣,下同)在打車軟體補貼最高的階段,消費者和司機各補貼10多元,相當於每一單要補貼20多元,同時還給予APP用戶不少打車紅包。當然老百姓、司機都拍手誇讚這兩公司的「義舉」讓自己得到了「打到車就是送錢」的實惠,然這種義舉會持之以恆嗎?

 

相鬥相殺是聯姻的前戲,資本擴張是聯姻的後記
在合併聯姻前,這些領頭羊爭相燒錢,鬥個你死多活,表面上悲淒於虧損慘重,暗中或竊喜於搶食大半市場蛋糕。他們背後的資本意在深遠,等市場份額搶得差不多了,欲拒還迎地以各種方式合併,因合併帶來市場份額的整合及公司資產價值的重估得以迅速獲得新一輪的巨額融資。如合併後的滴滴快的已經連續完成兩輪巨額融資,共計30多億美金融資,新公司估值達165億美金;而攜程則宣佈與百度達成一項股權置換交易,交易完成後,百度將擁有攜程普通股可代表約25%的攜程總投票權,攜程將擁有約45%的去哪兒總投票權,這種交叉持股的方式則結成牢固的利益聯盟,虛增了各相關公司的資本。這種「相殺相愛」顯然不是偶然發生的故事,是佈局使然。

瘋狂燒錢、合併整合得以順利實施的「鴕鳥」政策背景
早在各大互聯網公司施行巨額補貼的瘋狂燒錢行為時,社會曾發出不少質疑的聲音:「這種不理性的燒錢行為不正是典型的不正當競爭行為嗎?商務部、工商局為什麼不管?」2015年2月滴滴快的合併時,易到用車曾向商務部門等舉報滴滴快的的合併行為未按要求向有關部門申報、嚴重違反大陸《壟斷法》,請求立案調查並禁止兩家公司合併,但這些質疑甚至實名舉報並未獲得相關部門的慎重對待。

瘋狂補貼是不正當競爭行為嗎?
市場經濟雖鼓勵自由議價,但對計程車、公車等涉及到公共交通工具,自由定價將損壞公共事業價格的穩定性而損害社會公共事業。所以計程車司機被立法嚴格按照計價器收費。而滴滴和快的不需要用戶支付任何報酬,而且還向用戶發放經濟補貼這種令人咋舌的燒錢行為其根本目的就是為了排擠對手,爭搶市場份額,屬於比低價傾銷還要瘋狂的行為,完全符合法律有關「低於成本」的界定。《反不正當競爭法》第十一條規定:「經營者不得以排擠競爭對手為目的,以低於成本的價格銷售商品」,但在具體執法上,相關部門以「提供補貼被視為新型低價傾銷行為,未被法律明確規制」為由,認為無法直接適用反不正當競爭法予以處罰;或雖有一定的處罰,但處罰金額與其燒錢數額比實在是九牛一毛,起不到任何作用。筆者認為要有力的打擊不正當競爭行為,必須儘快界定互聯網商業的不正當競爭行為,並吸收英美法上的禁令制度,如其他同業者認為大肆發放經濟補貼的競爭行為構成不正當競爭,則有權利申請法院頒發禁令,立即禁止經濟補貼的發放,有效維護市場秩序。

監管部門面臨新課題
合併令市場份額整合幾近100%,難道不屬於壟斷行為嗎?在合併前為何不用進行經營者集中的申報?

大陸關於經營者集中的法律規定,現階段主要有《反壟斷法》、《國務院關於經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中審查辦法》等。其中對經營者強制性集中申報標準採取的是營業額這一唯一標準,具體有:
   (一) 參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在大陸境內的營業額均超過4億元人民幣;
   (二) 參與集中的所有經營者上一會計年度在大陸境內的營業額合計超過20億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在大陸境內的營業額均超過4億元人民幣。    

而滴滴和快的兩家軟體的所有者營業額遠遠低於上述申報標準,相對於幾10億元的打車補貼來講,其收入微乎其微,但這種擴張模式在互聯網行業中非常普遍。所以監管部門正面臨著一個新的問題:兩家營業額很低,但市場份額卻很高的互聯網企業合併,是否一律無需事先申報審批?筆者認為:從維護市場正常競爭環境,有必要用反壟斷法的立法宗旨來對滯後的經營者集中申報標準進行修正,以適應互聯網行業新的發展形勢。

另,根據《反壟斷法》第27條的規定,監管部門審查經營者集中主要考慮的因素並不是營業額的大小,而是市場份額的大小、市場的控制力以及對競爭的影響,最終的考核目標是集中對市場競爭是否產生重大不利影響。筆者認為,滴滴打車和快的打車占據95%以上的市場份額,這麼高的市場份額理應得到監管部門的重視,應對該經營集中對市場的影響做進一步評估。 畢竟,在如此龐大的市場份額集中面前,新的經營者進入門檻被抬高,與其難以抗衡,對剛起步的打車軟體市場產生不利影響。

然《反斷壟法》生效7年多來,商務部反壟斷局沒有正式受理過互聯網企業之間特別是涉及VIE架構的併購專案。這些應申報而未申報的案件,事實上屬於違反強制法的行為,即便實施了合併,其民事法律效力依然待定。但商務部似乎對互聯網企業間的併購採取一種「鴕鳥政策」,一概不予受理,也不去主動調查這其中的那些未依法批准就已實施合併的案件。

筆者還有更深遠的憂慮:燒錢模式不可能是永恆的經營模式,燒退恐留一地雞毛(如新買車去專職開車的新增運力何去何從?)茲事體小,BAT在背後主導收購市場份額,沒有將精力放在大數據、人工智慧等高科技行業。鮮搞創新,靠財大氣粗之勢壓人,而且採用的明顯是不正當競爭的行為,利用大陸相關法律缺失或執法不到位的背景迅速砸錢占領市場份額,目的就是合併時進行包裝以期得到更多融資或做大IPO上市。如果相關龐大的壟斷經濟體缺乏創新與發展,缺乏持續的盈利能力,產業資本找不到「接盤俠」,則可能導致又一輪互聯網泡沫的破裂。

所以大陸的相關立法、執法、監管部門要具備互聯網思維,對新興的商業模式進行更好的研究、立法及進行有效率監管,維護整個行業的市場競爭環境。

 

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